A quem pertence um retrato encomendado?

O objeto físico e o direito de autor são duas coisas distintas

Quando um cliente encomenda um retrato, está a comprar uma tela ou uma impressão física. A propriedade desse objeto não traz consigo o direito de autor. A pessoa que criou a imagem, o pintor ou fotógrafo, é a titular do direito de autor, a menos que um documento escrito o transfira.

Isto surpreende muitos clientes, que assumem que pagar a fatura compra tudo. Compra o objeto e, geralmente por implicação, o direito de o pendurar e fotografar para uso pessoal. Não compra o direito de o imprimir em produtos comerciais, licenciar ou reproduzir comercialmente sem o consentimento do artista.

A cláusula que realmente resolve a questão

Um contrato de encomenda deve declarar claramente se o direito de autor é cedido ou licenciado e, se for licenciado, para que utilizações. Uma cláusula de cessão de direitos que diga 'o artista cede todo o direito de autor sobre o retrato ao cliente' transfere a propriedade na totalidade. Em alternativa, uma cláusula de licença lista as utilizações permitidas, como a exibição pessoal e a reprodução familiar, enquanto o artista mantém o direito de autor e o direito de incluir a obra num portfólio.

Sem qualquer uma destas cláusulas, aplica-se a lei por defeito, e a lei por defeito favorece o artista. Se é o cliente e quer a totalidade dos direitos, negoceie uma cessão de direitos antes de pagar. Se é o artista e quer manter os seus direitos de portfólio, inclua uma cláusula de licença por escrito em vez de confiar no silêncio.

Retratos de família e de heranças

Para retratos históricos ou herdados sem contrato existente, a chain of title (sequência de transmissões de propriedade e direitos) torna-se uma questão de registos sucessórios e correspondência, em vez de um único documento. Se o artista tiver morrido há mais do que o prazo relevante de proteção do direito de autor, que é tipicamente a vida mais 70 anos nos EUA e na UE, o retrato cai no domínio público, independentemente de quem seja o proprietário da peça física.

O conceito de work made for hire não se aplica habitualmente aqui

Nos EUA, o estatuto de work made for hire (trabalho por encomenda no direito norte-americano) exige uma relação de trabalho dependente ou uma de nove categorias específicas de trabalho encomendado ao abrigo de um acordo assinado de work made for hire, e a retratística não é automaticamente uma dessas categorias. Por isso, um retratista independente não é um criador sob work made for hire por defeito, e o cliente precisa de uma cessão de direitos real para ser o titular do direito de autor.